النزعة الموضوعية في العقد بين الشريعة الإسلامية والقانون المدني الجزائري

Abstract

إنه متى كانت التشريعات مختلفة النزعات متباينة المناحي فإنه أحد في صعوبة الجمع بينها على أساس مخالفة المنطق بالإضافة إلا أن هذا النهج يأباه العقل السليم و يتناقض مع الفن التشريعي و القضائي فمصادر التشريع هي الأداة الأساسية التي لا يمكن أن نعرف النصوص القانونية و تطبيقها على الوجه الصحيح إلا بالرجوع إليها و إلى تاريخها و تطورها و مدى تطبيقها في القضاء و ما قاله العلماء فيها، و هذا الأهمية العظيمة لمصادر القانون و مرجعيته هي التي دعتنا إلى ما قمنا به من هذا البحث، فالفكرة تدور حول مرجعية المشرع الجزائري في نظرية الالتزام و في أحد أهم مصادره و هو العقد إذ يعتقد أنه تبني أفضل الحلول التي توصل إليها الفقه و القضاء الفرنسي، ولا يخفى على أحد أن كل ما قام به هو ترجمة القانون الفرنسي و الاعتماد على القانون المدني المصري هذا الخير الذي جاء في مذكرته الإيضاحية أنه استمد نصوصه من نحو عشرين تقنينا وهو موطن الداء وعلة العلل و مدار البحث، ولنفرض جدلا أن المشرع نجح في الجمع بين التشريعات المختلفة النزعات المتباينة المناحي، وهو أمر يخالف المنطق و يأباه العقل المتزن وينقضه الفن التشريعي و الفقه و القضاء وما يؤخذ عليه أيضا أنه أهل الشريعة الإسلامية كمصدر على الرغم من الرغم من أن كل الحلول التي تبناها في العقد تناولتها بأكثر تفصيل و دقة. فالمشرع الجزائري اخذ النصوص المتعلقة بالعقد عن المشرع الفرنسي صاحب النزعة الذاتية ولما رأى الحاجة إلى وجوب اخذ بعض الحلول عن مصادر أخرى تأخذ بالنزعة الموضوعية رجع أيضا للمشرع الفرنسي الذي تأثر بهذه الحلول و كانت قبلته ذلك القانون الألماني و البولوني و البرازيلي.... و الغريب في الأمر إن المشرع الجزائري لم يكلف نفسه عناء البحث عن هذه الحلول في الكنوز المدفونة في الشريعة الغراء إذا لو فعل لأدرك أن كل ما يعتقد أنه أحدث ما توصل إليه الفقه و القضاء في فرنسا هو موجود بأكثر تفصيل و فائدة في الشريعة الإسلامية و سوف نرى ذلك في كل مرحلة من المراحل التي يمر بها العقد فنرى مظاهر هذه النزعة في تكوين العقد بدء بتعريفه إلى أركانه و شروطه ثم في مرحلة تنفيذه و في بطلانه وفي آثار هذا البطلان العرضية وفي تدخل القاضي و حتى في قيام المسؤولية العقدية لنستنتج في الخير أن كل الحلول التي تبناها المشرع عن المشرع الفرنسي هي حلول موجودة في الشريعة الإسلامية.